CESSION DE FONDS DE COMMERCE /
CESSION DE PARTS SOCIALES
Dans
l'optique d'une future transmission à titre onéreux d'une
entreprise, il n'est pas indifférent de déterminer au
préalable le choix du cadre juridique dans lequel
s'effectuera ladite transmission :
- cession du fonds de commerce,
- ou rachat de l'intégralité des parts sociales de la
société propriétaire du fonds.
Les conséquences seront en effet bien différentes selon que
l'une ou l'autre solution aura été adoptée, tant du point de
vue fiscal que du point de vue du droit des obligations.
Il convient donc d'abord d'examiner chacune des deux
hypothèses, en raison de ses conséquences contractuelles et
fiscales.
Concernant ce dernier point, il ne sera pas évoqué
volontairement les cessions d'actifs (fonds de commerce et
parts sociales) représentatifs de droits immobiliers ou
autres mais seulement celles représentatives d'une activité
commerciale et/ou artisanale.
Il ne sera pas non plus évoqué les conséquences en matière
de plus-values pour le vendeur.
A cet exposé théorique, nous ajouterons ensuite une
démonstration pratique.
Il s'agit alors de la vente d'un simple bien meuble
incorporel, situation qui s'applique aussi bien à ceux que
le vulgum pecus nomme couramment "commerçant" qu'à la
société souhaitant se séparer d'une branche d'activité.
Qu'en sera-t-il lorsque le moment sera venu de céder ce
fonds ?
a) Du point de vue du droit des obligations
L'hypothèse la plus courante en pratique consiste à ne
transférer au nouveau propriétaire que l'actif immobilisé et
les stocks, le passif restant à la charge du cédant.
Ce n'est ni plus ni moins que l'application du droit commun
des obligations, qui veut que les dettes soient par
principe, intransmissibles, et restent sur la tête de leur
débiteur, au contraire des créances qui, elles, peuvent
faire l'objet d'une cession sous réserve du respect de
certaines formalités.
Le prix alloué à ce denier ne tient donc pas compte des
dettes, qui ne viennent pas en diminution du prix de vente.
La précision aura son importance concernant le volet fiscal.
Par ailleurs, les articles L141-12 et suivants du code de
Commerce protègent les créanciers du cédant en leur
accordant le droit de s'opposer au paiement du prix de
cession directement au cédant.
Ceci implique obligatoirement que la somme correspondante
soit séquestrée entre les mains d'un professionnel habilité
(par exemple l'avocat rédacteur de l'acte) ou déposée à la
Caisse des Dépôts et Consignations, le temps nécessaire à la
purge des délais d'opposition (jusqu'à environ cinq mois
selon les cas).
Cette formalité est essentielle et inévitable, car à défaut
de respecter ces délais, et à fortiori, à défaut de toute
publicité de la cession, l'acquéreur reste tenu des dettes
du cédant envers le créancier écarté du jeu des oppositions.
b) Du point de vue fiscal
Au regard du droit fiscal, la vente du fonds de commerce est
soumise au droit d'enregistrement proportionnel.
Le taux de ce droit est de 4,80 % en 2005 et de 5 % en 2006.
Son assiette est constituée par la fraction de prix de
cession supérieure à 23.000 € (la cession est donc exonérée
de droit d'enregistrement à concurrence de cette somme).
B - Le rachat de la totalité des parts sociales
A la différence de la situation précédente, l'opération
projetée n'est plus la vente d'un bien meuble incorporel (le
fonds de commerce) mais la transmission intégrale du
patrimoine d'une entité ayant la personnalité juridique,
d'où des conséquences contractuelles et fiscales
spécifiques.
a) Du point de vue du droit des obligations
Le rachat de la totalité des parts sociales d'une société
entraîne la transmission de la totalité de son patrimoine,
actif comme passif.
Par conséquent, le montant du passif auquel la société cédée
est tenue au jour de la cession viendra en réduction de la
valeur des actifs, d'où un prix de cession minoré d'autant
par rapport à l'hypothèse précédente, où seuls les actifs
entraient en ligne de compte pour le calcul du prix de
cession.
Par ailleurs, la nature et le montant des éléments d'actif
comme de passif peuvent être déterminés d'un commun accord
entre le vendeur et l'acheteur, au jour de la signature des
actes de transfert de propriété.
Ainsi, il est possible d'insérer dans ces actes une clause
de garantie du passif comme de l'actif, par laquelle le
cédant s'engagera à indemniser le cessionnaire au cas où une
différence préjudiciable à ce dernier se révèlerait entre
l'évaluation de ces éléments faite au jour de la cession et
leur valeur réelle constatée par la suite.
Ceci permet d'atténuer le risque issu de la reprise d'un
passif dont la consistance n'est pas toujours aisée à
appréhender.
Enfin, contrairement à ce qui prévaut pour la vente du seul
fonds de commerce, la cession de parts sociales n'est en
principe pas soumise aux formalités de publicité des
articles L141-12 et suivants du Code de Commerce.
Les créanciers du cédant ne peuvent donc pas s'opposer à la
vente et le cédant peut percevoir immédiatement la fraction
du prix de cession payable au comptant, sans attendre
l'expiration d'un quelconque délai d'opposition.
b) Du point de vue fiscal
La cession de parts sociales est soumise, comme la vente
isolée du fonds de commerce, au droit d'enregistrement
proportionnel dont le taux s'élève à 4.80 % en 2005 et à 5 %
en 2006 pour les cessions de parts sociales (1 % plafonné à
3 049 € pour les cessions d'actions).
Toutefois, l'assiette de ce taux est ici sensiblement
différent.
D'abord, sur le plan théorique puisque ce droit est calculé
sur la totalité du prix de cession, sans abattement.
Ensuite, sur le plan pratique parce que ce prix de cession
correspondra à la valeur des actifs diminuée du montant des
dettes, d'où une assiette "réelle" qui, fiscalement, sera
bien souvent moins élevé qu'en cas de cession du fonds de
commerce seul.
C'est ce que nous allons démontrer dans la simulation
ci-après.
A est par ailleurs fournisseur de B et se trouve créancier
de B pour 200.000 €, sur le total des dettes de B qui se
montent à 240.000 €.
Le choix suivant est alors offert à la société A.
A - Rachat du fonds de commerce
Le prix de cession sera calculé en fonction des seuls
actifs, soit 240.000 €.
Cette somme sera séquestrée le temps de purger les délais
d'opposition prévu par les articles L 141-12 et suivants du
Code de Commerce (jusqu'à cinq mois selon les cas).
En sus, A devra acquitter des droits d'enregistrement à
hauteur de 10.416 € (4.80 % x(240.000 € - 23.000 €)) si la
cession a lieu en 2005, ou à hauteur de 10.850 € (5 %
x(240.000 € - 23.000 €)) si la cession a lieu en 2006.
Une fois expirée les délais d'opposition, B pourra recevoir
le prix de cession du fonds, avec lequel elle paiera ses
créanciers.
C'est donc à ce moment là que A sera réglée de sa créance de
200.000 €, s'il a fait l'opposition.
À ce stade, l'opération d'achat du fonds aura coûté 250.416
€ à A (2005) ou 250.850 € (2006).
Toutefois, si le montant total des oppositions fait par
l'ensemble des créanciers de B était supérieur au montant du
prix de cession séquestré, il y aurait lieu à répartition de
ce dernier entre les créanciers, par voie amiable ou
judiciaire.
En ce cas, et si B est une société dont le seul actif était
le fonds de commerce vendu, la part de la créance A non
couvrée sur B viendra en augmentation du coût d'acquisition
puisque B est devenue insolvable par disparition de son seul
actif.
B - Rachat des parts sociales
Dans ce cas, le prix d'achat est fixé par comparaison entre
les valeurs de l'actif et du passif.
En l'espèce, A devient donc propriétaire de 100 % de B pour
1 (un) euro symbolique.
Par ailleurs,, l'inconvénient qui pourrait naître de la
reprise d'un passif non maîtrisé sera neutralisé au moyen
d'une clause de garantie de passif.
De plus, l'exploitation commerciale du fonds de commerce
peut être facilitée par la possibilité d'une mise en
location-gérance immédiate si la société B (qui ne disparaît
pas bien entendu) remplit les conditions d'ancienneté
requises (7 ans pour le statut de commerçant, deux pour
l'exploitation du fonds loué), condition qu'en tout état de
cause la société A ne pourrait jamais réunir cumulativement
au jour de l'achat du fonds.
Enfin, dernier avantage et non des moindres, une importante
économie d'impôt.
En effet, le prix de cession étant fixé à un euro,
l'assiette du droit d'enregistrement est singulièrement
réduite, d'où une économie de 10.416 € par rapport à
l'hypothèse précédente pour 2005, ou 10.850 € d'économie
d'impôt pour 2006.
